Avvalimento e Attestazione SOA: necessaria la specifica indicazione dei mezzi
Il contratto di avvalimento riguardante il possesso del requisito dell’attestazione SOA deve indicare espressamente, in modo determinato e specifico, le risorse e i mezzi a mezzo del quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa avvalente.
Lo ha chiarito il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento con la sentenza 1 ottobre 2019, n. 121 che ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento della delibera di aggiudicazione di un appalto in cui l’impresa risultata aggiudicataria, in mancanza del possesso in proprio dell’attestazione SOA per la categoria prevalente, aveva fatto ricorso all’avvalimento del requisito di partecipazione, presentando un contratto di avvalimento generico e privo dell’elenco delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
La società ricorrente, seconda classificata, ha, quindi, presentato ricorso per violazione dell’art. 89, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), chiedendo l’esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara.
Rispondendo al ricorso, i giudici di primo grado hanno confermato che nel caso di specie non assume rilevanza la pretesa dell’amministrazione resistente e dell’aggiudicataria di distinguere tra:
- avvalimento di garanzia, che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria;
- avvalimento definito tecnico od operativo, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.
Come ricordato dal TAR, l’avvalimento di garanzia non comporta che il relativo contratto si riferisca “alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale” diversamente dall’avvalimento tecnico od operativo rispetto al quale “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”.
L’attestazione SOA, richiesta dal bando di gara e il cui possesso è ammesso possa anche integrarsi per relationem ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, non si connota (solo) quale requisito di ordine economico-finanziario. Ai sensi dell’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti le attestazioni rilasciate dagli appositi organismi autorizzati dall’ANAC, infatti, non provano unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione di cui al comma 1, lettera b) (capacità economica e finanziaria) dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, ma si riferiscono anche alle capacità tecniche e professionali della lettera c) del comma 1 del medesimo articolo.
Va, quindi, confutata la ricostruzione, proposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, tendente a sostenere che, nel caso di specie, in ragione delle caratteristiche delle lavorazioni oggetto dell’appalto e delle risorse in concreto possedute dall’aggiudicataria, si tratterebbe in realtà soltanto di un avvalimento di (mera) garanzia, che come tale non implica la specificazione delle risorse messe a disposizione.
In definitiva, il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio. In altre parole, l’avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante.
Nel caso di specie, dunque, il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria è irrimediabilmente inidoneo ad attribuirle il requisito dell’attestazione SOA riferita alla categoria prevalente di cui è priva, non inducendo a diversa conclusione, come si è visto, neppure le argomentazioni difensive circa la capacità in proprio, in concreto asseritamente più che adeguata, posseduta per l’esecuzione del tipo di appalto in esame. Si tratta, infatti, di una mera circostanza di fatto che, dovendo il requisito di qualificazione essere provato dall’attestazione SOA, di per sé non vale ad escludere l’obbligo di determinare, ove oggetto di avvalimento, le risorse e i mezzi oggetto di prestito.
L’inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto in gara rispetto alle previsioni dell’art. 89, comma 1, del Codice neppure risulta sanabile mediante l’invocato soccorso istruttorio processuale. A tacere del fatto che, in realtà, diversamente da quanto ritenuto dall’amministrazione, la documentazione versata in sede processuale dall’aggiudicataria non vale ad integrare quanto inadeguatamente prodotto in sede di gara, in ogni caso la limitazione del soccorso istruttorio nel corso della procedura di gara ai casi di mancata presentazione o sottoscrizione del contratto di avvalimento prevista dalla lex specialis impedisce di utilizzare il rimedio in sede processuale con riferimento ad un contratto di avvalimento carente.