Avvalimento: differenze rilevanti tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti

Con Parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 26 giugno 2023, n. 2076, è stato posto l’accento sull’istituto dell’avvalimento e sono state chiarite differenze rilevanti tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti, rispondendo così all’esigenza di tutela del mercato e della concorrenza promossa dal d.lgs. n. 36/2023.

Nello specifico, con una precisa attenzione al favor partecipationis, il MIT ha fornito chiarimenti a una stazione appaltante sul ricorso all’avvalimento per tutte le categorie SOA e sull’utilizzo dell’avvalimento premiale.

Il previgente codice (d.lgs. n. 50/2016), all’art. 89 comma 11, prevedeva l’impossibilità d’applicazione dell’avvalimento ad alcune categorie SOA, quali ad esempio la OS28 (impianti di riscaldamento e condizionamento) ed OS30 (opere elettriche). L’attuale previsione normativa, istituita dall’art. 104, parrebbe invece estenderne l’utilizzo a tutte le categorie SOA. Un orientamento confermato anche dal Consiglio di Stato, che nella relazione illustrativa del d.lgs. n. 36/2023, a pag. 155, individua nel comma 12 dell’art. 104, l’unica ipotesi di incompatibilità e legata al ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso, la limitazione, riguarda l’impresa ausiliaria che non potrà partecipare alla medesima procedura di gara a cui prende parte l’ausiliata.

Il MIT, nel rispondere, ha sottolineato che l’art. 104, co. 11, D.lgs. 36/2023 dispone che “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento“.

La nuova previsione sostituisce quindi il divieto di avvalimento sancito dall’art. 89 comma 11 del D.lgs. 50/2016, secondo cui esso non è ammesso per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Per quanto concerne quindi le novità e le limitazioni dell’istituto dell’avvalimento premiale, una recente sentenza del TAR ha confermato che la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi, bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica. Di conseguenza, viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta.

Infine, il MIT evidenzia come l’ultimo comma dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023 non riguarda casi di limitazioni generali all’avvalimento, bensì l’avvalimento premiale, stabilendo che non è ammessa la partecipazione alla medesima gara sia dell’impresa ausiliaria che di quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.