Principio di rotazione degli appalti: nelle procedure negoziate si deroga solo con adeguata motivazione
Nuovo intervento del Consiglio di Stato sull’applicazione del principio di rotazione previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) per i contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
Dopo l’interessante analisi effettuata dal Consigliere del TAR per la Toscana Riccardo Giani dal titolo “II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici”, è arrivata una nuova sentenza da parte dei giudici di Palazzo Spada che ha confermato le indicazioni degli ultimi 3 anni di applicazione della nuova normativa sugli appalti, riportate anche dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con le delle Linee Guida n. 4.
La disciplina
L’art. 36, comma 1 del Codice dei contratti impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Le Linee guida ANAC n. 4 confermano che la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Il nuovo caso del Consiglio di Stato
Con Sentenza 5 novembre 2019, n. 7539 Consiglio di Stato è intervenuto in merito alla richiesta di annullamento di una decisione di primo grado che aveva annullato l’aggiudicazione di una procedura negoziata avvenuta nei confronti del gestore uscente del servizio. In particolare, alla gara la stazione appaltante aveva deciso di invitare sette soggetti operanti nel settore, tra cui il precedente gestore.
Come confermato ancora una volta dal Consiglio di Stato, il principio di rotazione previsto dal Codice dei contratto costituisce un necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata, ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.
In quest’ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.
Le linee guida ANAC n. 4, a cui il Codice si rimette per le specifiche, conferma che la rotazione non si applica solo alle procedure aperte che non prevedono una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Le stesse linee guida precisano che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”. In conclusione, il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.