Codice dei contratti: il Principio di rotazione non si applica alle procedure aperte

Nell’attesa (che si prevede lunga) che il nuovo Regolamento dei Codice dei contratti intervenga su una delle norme sulle quali è intervenuta maggiormente la giurisprudenza amministrativa, registriamo l’ennesima sentenza di un Tribunale Amministrativo Regionale che riguarda l’applicazione del principio di rotazione negli appalti.

Questa volta è il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con la sentenza n. 993/2019, a ribadire un concetto chiaro e sul quale si potrebbero ormai evitare ricorso, interventi dei tribunale e conseguentemente inutili spese per la collettività: il principio di rotazione previsto all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) e sul quale sono state emanate le Linee guida ANAC n. 4, non si applica alle procedure di gara aperte. La rotazione deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti.

Il caso di specie

Nel caso oggetto dell’intervento del TAR lombardo, si tratta di una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, in cui il secondo classificato aveva contestato l’aggiudicazione avvenuta al precedente affidatario. La contestazione denuncia l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione del principio di rotazione sancito dall’articolo 36 del Codice dei contratti, perché, ad avviso del ricorrente, gli aggiudicatari della procedura sono i gestori uscenti, ai quali, nella precedente selezione, erano già stati affidati gli stessi servizi.

Il principio di rotazione

Rigettando il ricorso, i giudici di primo grado hanno ricordato che, come previsto dall’art. 36, commi 1 e 2 del Codice dei contratti, il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza.

Le stesse Linee Guida di ANAC n. 4 al punto 3.6) prevedono che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”, specificando peraltro che: “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.”

Sia l’articolo 36 del Codice dei contratti che le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti; pertanto detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.

La rotazione, infatti, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, per cui, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

Pertanto, ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto.

Il principio di rotazione non può essere trasformato in una non codificata causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.