Il Soccorso Istruttorio Va Comunicato A Tutto Il RTI

L’attivazione del soccorso istruttorio per RTI costituendi va comunicata anche alla mandataria e, in assenza di previsioni espresse nella lex specialis, l’invio va sempre effettuato via PEC. Lo conferma ANAC con la delibera n. 45 del 2 febbraio, inerente il parere richiesto dalla mandataria di un RTI costituendo, escluso da una procedura di gara perché non ha dato riscontro nei termini perentori previsti alla nota con la quale era stato attivato il soccorso istruttorio.

L’impresa mandataria ha contestato che la comunicazione del soccorso istruttorio, attivato a causa della rilevata assenza, tra la documentazione amministrativa dell’offerta, della cauzione provvisoria del 2% della mandante, sia stata inoltrata esclusivamente a quest’ultima, con la conseguenza che la richiesta non è stata riscontrata in tempo utile in quanto la mandante avrebbe contato sul fatto che ogni comunicazione da parte della Stazione appaltante sarebbe stata inviata all’intero raggruppamento, che avrebbe poi provveduto ad ottemperare.

La Stazione appaltante ha sostenuto, da parte sua, di aver operato correttamente in quanto:

• la comunicazione relativa all’attivazione del soccorso istruttorio e quella di esclusione dalla gara sono state inviate alle parti interessate, tramite piattaforma Mepa e anche direttamente;
• indipendentemente dalle formalità della comunicazione, essendo emerso, dall’esame della piattaforma Mepa, che il raggruppamento anche in presenza di eventuale irritualità della comunicazione relativa al soccorso istruttorio, ha comunque avuto piena conoscenza della contestazione di mancata produzione della cauzione, avrebbe potuto e dovuto, ma non lo ha fatto, produrre la polizza fideiussoria mancante anche nelle fasi successive, compresa l’istanza ANAC;
• il raggiungimento dello scopo e della piena conoscenza ha indiscutibilmente un effetto sanante della eventuale irritualità che certo non ha determinato una lesione del diritto alla difesa;
• né il Codice appalti, né la lex specialis di gara, né la giurisprudenza in materia stabiliscono una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio.

ANAC ha ricordato che l’art. 93 del Codice dei Contratti, primo comma, stabilisce che “In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”; inoltre, come specificato nel Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015, “se la cauzione è presentata in forma di fideiussione, quest’ultima dovrà essere intestata, e, quindi, sottoscritta da ogni membro del costituendo raggruppamento, in qualità di contraente, in tal modo la stessa verrà a garantire la stazione appaltante per l’eventuale inadempimento posto in essere da uno qualsiasi dei contraenti”.

Quindi la Stazione appaltante ha correttamente attivato il soccorso chiedendo direttamente alla (costituenda) mandante la prestazione della cauzione provvisoria prevista dalla lex specialis di gara entro il termine perentorio; per altro verso, proprio in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa, e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe quindi dovuto essere inoltrata anche alla costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento.

Anche a prescindere dalla mancata comunicazione del soccorso istruttorio alla mandataria, la stessa modalità di notifica utilizzata dalla Stazione appaltante per inoltrare la richiesta alla mandante, ovvero tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA, non sembra potersi considerare uno strumento adeguato al raggiungimento dello scopo, ovvero tale da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.