Il contenuto minimo del contratto di avvalimento del requisito di attestazione SOA. (Nota a T.r.g.a. – Trento, sentenza n. 121,1 Ottobre)

L’avvalimento riguardante il possesso del requisito dell’attestazione SOA non si connota quale requisito solamente di ordine economico-finanziario (cd. avvalimento di garanzia) ma si riferisce anche alle capacità tecniche e professionali. Il contratto di avvalimento deve, quindi, indicare in maniera puntuale e specifica i mezzi e le risorse messe a disposizione dell’ausiliata, non essendo possibile ricorrere a soccorso istruttorio processuale in caso di inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara.

Il fatto. La stazione appaltante T.T. S.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di risanamento di tre ponti lungo la linea ferroviaria Trento – Malè – Mezzana, suddivisi in lotti, e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo.
Al termine della procedura di gara, veniva aggiudicato il lotto A all’impresa D.D.A. S.r.l. la quale aveva fatto ricorso all’avvalimento del requisito di partecipazione, indicato nel bando di gara, del possesso in proprio dell’attestazione SOA per la categoria merceologica prevalente.
La società seconda graduata, C. S.r.l., tuttavia, ritenendo nullo il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara, proponeva ricorso innanzi al TRGA.
L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, infatti, ammette che l’operatore economico soddisfi la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c) avvalendosi delle capacità di altri soggetti, tuttavia il contratto, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria stessa.

Il TRGA ha accolto il ricorso presentato annullando l’aggiudicazione.

L’istituto dell’avvalimento e le certificazioni SOA.

L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria – già previsto dalle direttive CE 2004/17 e 18- ed introdotto nell’ordinamento nazionale con il precedente Codice (art. 49-50 D.Lgs. n. 163/2006), consente la possibilità di derogare all’esecuzione personale dei contratti stipulati con le Amministrazioni mediante la facoltà di utilizzo dei requisiti di altri operatori economici, l’uno dei quali – l’ausiliario – rimane all’esterno della gara, senza parteciparvi come concorrente. L’istituto dell’avvalimento resta limitato ai requisiti oggettivi, compresa l’attestazione SOA, mentre non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti cd. morali di ordine soggettivo, previsti dall’art. 80 del Codice.

Nel nostro ordinamento è possibile individuare una primigenia forma di avvalimento nell’art. 67 del R.D. n. 827/1924 laddove si prevedeva, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, la possibilità di ricorrere alla “perizia” e “sufficiente pratica” di chi ne fosse in possesso con riferimento ad opere affini, obbligandosi ad affidargli l’esecuzione dello specifico oggetto del contratto.

La sentenza in commento ha escluso che l’avvalimento in relazione alle certificazioni SOA possa essere configurato alla stregua di un avvalimento cd. di garanzia, avente ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario, per il quale non si rende necessaria l’indicazione analitica delle risorse prestate, essendo sufficiente l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale dell’ausiliaria. Neppure può considerarsi come mero avvalimento tecnico-operativo, avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

L’attestazione SOA, infatti, non prova unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla capacità economica e finanziaria dell’impresa, ma si riferisce anche alle capacità tecniche e professionali.

L’attestazione SOA non si connota quale requisito di ordine economico – finanziario poiché si riferisce anche alle capacità tecniche e professionali: ne consegue che non si tratta di avvalimento di garanzia e, per l’effetto, si rende necessaria l’indicazione delle risorse e dei mezzi oggetto del contratto perché l’avvalimento ha importanti ripercussioni anche sulla fase di esecuzione del contratto, durante la quale sono previsti in capo al RUP poteri incisivi di verifica, che la norma definisce sostanziale, e che investe non solo il controllo del possesso dei requisiti di partecipazione in capo alle imprese, ma anche l’effettività dell’allocazione delle risorse ai fini della corretta esecuzione del contratto.

L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, infatti, oltre a richiamare la generale previsione civilistica di nullità di ogni contratto per indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non consentire eventuali aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. Ciò in quanto occorre soddisfare esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.

La messa a disposizione del requisito mancante, nel caso di specie l’attestazione SOA, non può risolversi nel prestito cartolare del requisito soggettivo quale mero valore astratto ma, al contrario, impone l’assunzione dell’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa avvalente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

Ed ancora, la sentenza in questione non ritiene neppure sufficiente, onde evitare la nullità del contratto di avvalimento, la possibilità che l’oggetto del contratto – e, quindi, l’indicazione puntuale dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto – sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento contrattuale in ragione del fatto che l’utilizzo di stilemi generici e frasi di stile (“in caso di necessità, di mettere a disposizione dell’impresa avvalente, tutte le risorse, attrezzature, necessarie per consentire l’esecuzione, da parte dell’impresa avvalente delle prestazioni in oggetto di gara”) è inidoneo a determinare non solo una parte ma l’intero oggetto del contratto.