Consiglio di Stato: Rimozione limite tetto massimo per il subappalto specialistico

Il Consiglio di Stato, Sez. Quinta, con sentenza n. 689 del 1° febbraio 2022, si è pronunciato in materia di subappalto di categorie super specialistiche, stabilendo a riguardo che il tetto massimo del 30% non va considerato, perché esso è connotato da caratteri di astrattezza e genericità, in violazione della direttiva 2014/24/UE.

L’Unione Europea ha definito i limiti imposti nel subappalto come generici ed astratti, non tenendo in considerazione il settore economico interessato dall’appalto, la natura dei lavori o l’identità dei subappaltatori. Difatti l’art. 105 del Codice dei Contratti, a far data dal 1° novembre 2021 è stato riformulato con il D.L. n. 77/2021.

Nonostante ciò, era in dubbio se la disapplicazione del limite generale e astratto al subappalto, potesse interessare le SIOS, ossia “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.

Il Cosiglio di Stato nella sentenza summenzionata, ha chiarito che l’art. 105, comma 5, del Codice è incompatibile col diritto euro-unitario: i limiti di generalità e astrattezza individuati dall’Unione Europea in riferimento all’art. 105, comma 2 del Codice incidono anche sul comma 5, perché il semplice riferimento alle sole opere super specialistiche, prescinde dalla natura delle lavorazioni richieste.

Una volta che l’amministrazione riscontri delle lavorazioni superiori al 10% dell’importo dell’appalto, non può optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per l’imposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto.

Ancora, facendo riferimento a quanto previsto nell’art. 63 comma 2 della direttiva UE n. 24/2014, secondo cui “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente” sta all’amministrazione aggiudicatrice fissare eventualmente un limite al subappalto nel singolo affidamento.