Avvalimento: Le Due Grandi Novità Nella Riforma Del Codice Dei Contratti

Le modifiche introdotte dallo schema di Codice dei contratti pubblici, che probabilmente avranno un maggiore impatto per gli operatori economici, sono due, ossia la possibilità di utilizzare l’istituto per acquisire un maggiore punteggio tecnico e la previsione di un contratto di avvalimento gratuito dai limiti non ben definiti.

Bisogna evidenziare, però, che il redattore ha concentrato la disciplina dell’istituto all’art. 104, ma vi sono anche altre disposizioni che impattano in maniera significativa sull’avvalimento.

Solo a titolo illustrativo:

• la necessità che il contratto di avvalimento debba avere data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte non è presente all’art. 104 ma solo all’art. 101;
• i limiti ai requisiti avallabili da parte del consorzio sono indicati all’art. 67 c. 7;
• i requisiti specifici del contratto di avvalimento avente ad oggetto la SOA sono indicati all’art. 26 dell’allegato II.12;
• i requisiti dell’avvalimento dell’attestazione del contraente generale all’art. 45 dello stesso allegato;
• il divieto di ricorso all’istituto nel settore dei beni culturali all’art. 132.

La funzione storica del contratto di avvalimento è quella di consentire l’acquisizione dei requisiti di partecipazione di cui è sprovvista un’impresa (ausiliata) mediante il prestito degli stessi da parte di un’altra impresa (ausiliaria).

L’utilizzo dell’istituto per altri fini è ritenuto, ad oggi, inammissibile e determina la nullità del contratto.
La giurisprudenza, in particolare, ha affermato la nullità del contratto di avvalimento stipulato al semplice fine di acquisire non già requisiti di partecipazione ma risorse necessarie per conseguire un migliore punteggio dell’offerta tecnica (Divieto di avvalimento premiale).

Lo schema di decreto legislativo recante codice dei contratti pubblici all’esame delle Camere introduce una funzione nuova del contratto, senza cancellare quella storica.

La funzione nuova è quella di consentire di acquisire le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”. Questo cambio di impostazione comporta l’abrogazione del divieto di avvalimento premiale, consentendosi quindi alle imprese di utilizzare il contratto anche per ottenere un migliore punteggio tecnico.

Lo schema di codice interviene anche sulla questione dell’onerosità del contratto di avvalimento.

Ciò che determina l’onerosità del contratto è l’esistenza di un interesse economico in capo ad entrambi i soggetti che stipulano, interesse economico che può anche non consistere nella ricezione di denaro in via diretta.

L’onerosità è un elemento essenziale del contratto di avvalimento in quanto un contratto invece gratuito sarebbe un contratto inaffidabile e instabile. Nessuna impresa assumerebbe infatti degli obblighi economici senza ottenerne alcun ricavo e cercherebbe facilmente di svincolarsi dall’obbligo assunto.

Lo schema di Codice prende posizione sul tema dell’onerosità con una disposizione poco chiara che non consente di comprendere se l’intento sia stato quello semplicemente di codificare l’indirizzo giurisprudenziale o meno. Non si comprende se il legislatore (futuro) abbia voluto, quindi, ammettere una forma di avvalimento gratuito che presupponga un interesse generico e anche diverso da quello patrimoniale o abbia voluto invece semplicemente codificare l’indirizzo giurisprudenziale assunto con una norma mal formulata.