Applicazione Della Regola Dell’offerta Migliorativa Ex Art. 77, R.D. N. 827 Del 1924

Il Consiglio di Stato con Sentenza n. 8537 del 30 dicembre 2020, sez. III, ha affermato che la regola dell’offerta migliorativa, prevista dall’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 ancora vigente anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, deve essere applicata nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: “l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo, a fortiori nei casi in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa”.

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato riguarda una gara in cui due proposte hanno ricevuto identico punteggio e si è proceduto al sorteggio della vincitrice. In sede di sorteggio si presenta una sola delle due imprese che, in quella sede, manifesta la volontà di proporre offerta migliorativa ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924. Il seggio di gara, letta l’offerta migliorativa, ha quindi proceduto ad aggiudicare la gara all’impresa presente alla seduta.

L’altra impresa, saputo l’esito di gara, impugna gli atti, incentrando il ricorso sul disciplinare di gara che consentiva, in caso di offerte uguali, il solo sorteggio. Anche ammettendo l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, la stazione appaltante comunque doveva procedere con il sorteggio, in quanto la norma prevedeva il sorteggio in caso di assenza, nella seduta di gara, dei due concorrenti con le offerte uguali.

Ci si chiede di conseguenza, nella sentenza succitata, se la stazione appaltante possa accettare un’offerta migliorativa prima del sorteggio.

Il Tar Toscana, Sez. III, 24/ 07/ 2020 n. 973 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione e l’appello conferma la sentenza di primo grado.

I giudici analizzando e valutato attentamente il bando di gara, ritengono che negli articoli non si faceva nessun riferimento a offerte migliorative o integrative dell’offerta già presentata, in caso di arrivo a pari merito. Ancora, nel caso analizzato, alle società non era stata prospettata l’evenienza di poter fare un’offerta migliorativa nel giorno del sorteggio, avendo la stazione appaltante pubblicato un avviso che dava semplicemente atto della necessità del sorteggio.

In mancanza della concreta prospettazione di una possibile gara suppletiva, risulta lecita la scelta dell’appellato di non presenziare ad una seduta in cui si sarebbe dovuto semplicemente procedere all’estrazione casuale di una busta fra le due in competizione. Diversamente sarebbe accaduto se l’operatore avesse avuto contezza della concreta intenzione dell’amministrazione.